מינוי חברים לוועדות המועצה – ניגוד עניינים

"חבר מועצה" מוגדר בהגדרה רחבה הכוללת את ראש הרשות וסגניו ואת מי שמכהן בוועדה של המועצה מבלי שנבחר כחבר המועצה.

לכללים הנ"ל נלווה איסור נוסף המצוי בסעיף 103א' לצו המועצות המקומיות, תש"יא – 1950 (להלן: "הצו"), האוסר גם על התקשרות חבר מועצה בחוזה, ובמפורש אוסר על חבר מועצה להיות צד לחוזה או לעסקה עם העירייה. האיסור אינו מוגבל לחבר המועצה עצמו, והוא חל גם ביחס לגורמים נוספים שמנויים בסעיף, אשר לחבר המועצה עניין אישי ישיר  בהם. בין גורמים אלה נמנים גם קרובים, בעלי שליטה, תאגידים וכיוצב'.

הרציונאל המונח בבסיס איסורים אלה הוא עיקרון יסוד בשיטה המשפטית האוסר על בעל תפקיד ציבורי להימצא במצב של ניגוד עניינים (ראה (בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, 149 (2002); בג"ץ 6499/99 המפד"ל – המפלגה הדתית הלאומית נ' הרב שלמה בן עזרא, פ"ד נג(5) 606, 618 (1999); בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בפתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 569 (1980); בג"ץ 174/54 שימל נ' רשות מוסמכת, פ"ד ט  459, 463-462 (1955))).

כלל זה הוא מניעתי וצופה פני עתיד. כפי שצוין בפסיקה, "תפקידו למנוע את הרע בטרם ארע" (עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פסקה 38 [פורסם בנבו] (11.2.2008).

האיסור להימצא בניגוד עניינים מבטא את כללי הצדק הטבעי, אשר אוסרים על משוא פנים ודעה קדומה, ומחייבים את הרשות לפעול בהגינות ובתום לב. בנוסף, כלל זה נובע מחובת האמון של בעל התפקיד הציבורי כלפי הציבור, שלא להימצא במצב שבו קיים חשש לניגוד בין חובתו לפעול לטובת הציבור לבין אינטרסים אחרים. טעם נוסף לכלל הוא הגנה על פעילותו התקינה של המינהל הציבורי, המחייבת כי בעל התפקיד לא יעמיד לנגד עיניו טובה אחרת מלבד טובת התפקיד; כמו כן, ניגוד העניינים פוגע באמון הציבור במינהל הציבורי, שכן עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים מעלה את החשש שבעל התפקיד יושפע משיקולים זרים (עניין לוי, פסקה 16; בג"ץ 7805/00 אלוני נ' עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 477, 596 (2003); בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז דרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 414 (1990); שפניץ, בעמ' 45-41; יצחק זמיר "ניגוד עניינים במרחב הציבורי" ניגוד עניינים במרחב הציבורי – משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 225, 234-232 (תשס"ט)).

בנוסף, אי עמידה על כלל זה היא פתח לשחיתות, ועל כן הקפדה על הכלל חשובה על מנת לשמור על טוהר המידות במינהל הציבורי. בבג"ץ 415/19 לוי נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (21.4.2020) צוין כי הביטוי "חוזה או עסקה" שבסעיף 122א לפקודת העיריות (ומקבילתה בסעיף 103א בצו) כולל חוזה העסקה. גם כאן עמד השופט מ' מזוז על החשש המוגבר לניגוד עניינים בשלטון המקומי בזו הלשון:

 "הקרבה בין הדרג הנבחר והדרג הפקידותי בשלטון המקומי לבין בעלי אינטרסים בתחומי הרשות המקומית, לרבות קרבה משפחתית, הכרות אישית וזיקות של אינטרסים כלכליים, היא רבה יותר מאשר במישור השלטון המרכזי, בעיקר ברשויות לא גדולות, וגם הזיקה והתלות של נבחרי הציבור בבעלי אינטרסים כלכליים, גדולה יותר [...] מובן שמציאות זו מייצרת כר נרחב לחשש כי החלטות יתקבלו מתוך ניגוד עניינים, בכוח ובפועל" (שם, פסקאות 24-22; כן ראו: ע"פ 4762/22 כנפו נ' מדינת ישראל, פסקה 12 [פורסם בנבו] (15.8.2023)). 

כאמור, תכליתו של ההסדר היא מניעת ניגוד עניינים בין חובתו של חבר המועצה למלא את תפקידו לפעול למען הציבור לבין אינטרס פרטי-רכושי שלו; מניעת מתן טובות הנאה לחבר המועצה מתוקף תפקידו ומעמדו כנבחר ציבור; והחשש כי ההתקשרות תיעשה על מנת להשפיע באופן פסול על שיקול דעתו. יישום האמור מעלה כי יש להחיל את האיסור שבסעיף 122א (ו-103א לצו בהתאמה) גם על חוזי העסקה, וכי אין מקום להבחין בין התקשרות מסוג זה לבין חוזה למתן שירותים, זאת מאחר שבשני המקרים מדובר בהטבה בעלת ערך כלכלי שניתנת לחבר המועצה. 

יתרה מכך, במובנים מסוימים, חוזה העסקה עשוי להיות בגדר התקשרות כדאית יותר – שכן כפי שציינה המדינה, התקשרות בתצורת חוזה העסקה מטבעה עשויה להיות לפרקי זמן ממושכים יותר (ראה בג"ץ 6299-21 עמותת עורכי דין לקידום מנהל תקין נ' מועצה מקומית כעביה טבאש חג'אג''רה). הוראות ההסדרים שנקבעו בסעיפים 108-106 לצו קבלת העובדים נדונו בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 3/2011 "העסקת קרובי משפחה ברשויות מקומיות" (11.5.2011) (להלן: חוזר המנכ"ל), אשר נועדו להנחות את הועדה בהפעלת סמכויותיה. במסגרת חוזר המנכ"ל הודגש כי אישורה של הוועדה נדרש בכל מקרה שבו העסקת העובד תוביל לקשרי עבודה בין קרובי משפחה, ולא אך במקרה שהעסקה יוצרת כפיפות ארגונית. בנוסף, נקבע כי יש לאשר את העסקה אל מול הועדה בכל מקרה בו מדובר בקרוב משפחה של אחד מחברי המועצה (אף שהדבר לא נכתב מפורשות בחקיקה וזוהי למעשה הרחבה של האמור בה). כך למשל, הובהר כי על הפונים לוועדה לפרט את סמכויותיו של חבר המועצה ברשות המקומית, ובפרט תחומים שהואצלו לו וחברות בוועדות הפועלות ברשות המקומית. 

כן הודגש כי בעת שקילת האפשרות למתן אישור העסקה, על הוועדה לבחון את האפשרות להעסיק את העובד למרות קרבת המשפחה, על ידי נטרול החשש לניגוד עניינים בעבודה השוטפת באמצעות קביעת הסדרי ניגוד עניינים. בנוסף נקבע כי יש לבחון את אופן קבלת העובד, ובפרט האם קיים חשש כי זכה במכרז כתוצאה מקרבתו המשפחתית למי מנבחרי הציבור או העובדים ברשות המקומית.

מקורו ההיסטורי של האיסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים הוא, כנראה, בדינים החלים על עובדי ציבור הממלאים תפקידים שיפוטיים. בתחום זה היתה ההלכה, שאדם אינו רשאי לשבת בדין בענייניו הוא. פסיקת בתי המשפט וחקיקה הרחיבו את תחולתו על כלל עובדי הציבור, לרבות נבחרים המפעילים סמכויות מינהליות וכן עובדים בשירות הציבור, שאינם עוסקים בתפקידים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים, וודאי אלה העוסקים בקליטת עובדים, בהנהלת המועצה, בביקורת עליה או בהקצאות קרקע למשל. כאמור, הכלל האוסר על הימצאות במצב של חשש לניגוד עניינים הוא כלל עצמאי. 

משמעות הדבר היא, שמדובר בעיקרון כללי, החל על כל רשויות השלטון, וכי אין צורך בהוראה חקוקה מיוחדת - חוק או תקנה- על מנת לקבוע, שמצב, בו קיים חשש שעובד ציבור מסויים נתון בניגוד עניינים הוא מצב שאסור לו להימצא בו. בנוסף, הוראות הדין בתחום ניגוד העניינים אינן נחשבות לממצות. דהיינו, גם אם קיימת הוראת חוק אשר קובעת הסדר מסוים בתחום ניגוד העניינים, העיקרון הכללי ממשיך לחול על כל עובד ציבור, לגבי כל מצב אפשרי של ניגוד עניינים, אף אם ההסדר החוקי הכתוב אינו מתייחס אליו. בנוסף, העיקרון הכללי ממשיך לחול מעבר לגבולותיהם של ההסדרים הקבועים בחקיקה (ראה בג"ץ ,03/3171 אורי ברגמן נ' הוועדה לבניה למגורים, פ"ד מז ,)0( .115).   

כך למשל, בדרך כלל קובע החוק, כי אסור לעובד הציבור לטפל בנושא הקשור אליו או אל קרובו. ואולם, למרות שהדבר לא נאמר במפורש, אסור לעובד הציבור לטפל גם בענייניו של חבר קרוב, והוא עלול אף להיות מורשע בפלילים אם ניצל את סמכויותיו כעובד הציבור על מנת לסייע לחבר, תוך ניגוד עניינים. ובדומה, הקצאת קרקע עבור תאגיד בשליטת חברו או קרובו של נבחר ציבור או קליטת עובד אשר מקורב לנבחר הציבור תהווה כשלעצמה – ניגוד עניינים שיעלה קושי לפתור אותו, ומוטב להימנע ממנו מראש "כצופה פני עתיד". בית המשפט חזר וקבע לא פעם, כי המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי. די בכך שמבחינת הנתונים האובייקטיביים ועל סמך שיקולים המבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר עלול להיווצר מצב של ניגוד עניינים. לפיכך, העובדה, שעובד ציבור מסוים סבור שהוא מצוי או אינו מצוי במצב של ניגוד עניינים אינה מעלה ואינה מורידה!

רוב הכללים חלים על מצבים ספציפיים, בהם מתעורר חשש לניגוד עניינים אישי. כך למשל כלל 10 אוסר על חבר המועצה לעשות שימוש בנכסי המועצה, וגם הוא מבוסס על הרעיון, כי חבר המועצה נבחר לתפקידו על מנת לקדם את ענייני הציבור, ואסור לו להפיק תועלת לעצמו מכהונתו הציבורית; כלל 13 מתייחס למצב, בו חבר המועצה מתקשר בחוזה עם קבלן הנותן שירותים לרשות; כלל 11 אוסר על קבלן בניין הבונה בתחומי הרשות לכהן בוועדת המשנה לתכנון ובניה; כלל 15 אוסר על חבר מועצה, אשר מייצג את ענייניו של סקטור עסקי מסויים לא יהיה חבר בגופים של הרשות המקומית הדנים בבקשות אישיות של חברי אותו סקטור או סקטור מתחרה לו; כלל 11 אוסר על חבר המועצה לייצג גורמים כלשהם בפני הרשות המקומית. זאת, על מנת שלא לתת לאותם גורמים יתרון בלתי הוגן על פני גורמים אחרים, שאינם מקורבים למועצה, ועל מנת למנוע מצב, בו חבר מועצה מפיק רווח כלכלי ממעמדו הציבורי; כללים 20-23 מתייחסים למצב בו חבר מועצה מקבל מתנה, הטבה או "טובת הנאה" אחרת, לרבות תרומה, ולגבולות האסור והמותר בתחומים אלה; ועוד... 

המסקנה העולה מן האמור הוא כי אין להציב בעמדות בכירות אלה, נבחרי ציבור ברשויות המקומיות באשר הם, בין חברי מועצה ובין נציגי ציבור שהכללים הנ"ל חלים עליהם מכוח היותם מוצבים בעמדות אלה, כאשר קיים חשש לניגוד עניינים, ומעבר לחשש המובן מאליו והובא לעיל בהרחבה, מסקנה זו מתבקשת גם מהעובדה כי החלטה שהתקבלה על ידי מי שהיה נגוע בניגוד עניינים היא משוללת תוקף משפטי ואין לפעול על פיה (כל זאת, בכפוף לדוקטרינת הבטלות היחסית שנקבעה בפסיקת בתי המשפט). לאור העובדה שאסור לעובד הציבור להימצא במצב של חשש מניגוד עניינים, הרי שמרגע שהובהר, שעובד ציבור מסוים אכן נתון במצב כזה, עליו לפעול למניעתו או ל"ניטרולו" של ניגוד העניינים. גם כאן, העיקרון הוא, שככל שניגוד העניינים אינטנסיבי יותר, יש לנקוט באמצעים חריפים יותר כדי לנטרלו. 

הסדרים המוצעים לעתים לוועדה קובעים, כי חבר המועצה יימנע, במסגרת עיסוקו הפרטי, מטיפול בעניינים הקשורים לרשות המקומית. לעניין הצעות כאלה יש להעיר, הסדרים למניעת ניגוד עניינים של חברי המועצה אינם יכולים להסתמך אך ורק על הצהרותיהם של חברי המועצה בכל הנוגע להתנהלותם העסקית או הפרטית, ויש צורך בהסדרים משלימים שיחולו על פעילותם הציבוריות. הנימוק הראשון לכך הוא, שהסדרי הימנעות או מגבלות ממילוי תפקידים מסוימים ראוי שיחולו, ראשית, על נבחרי הציבור במסגרת פעילותם הציבורית, כך שקיומם של הסדרים אלה יוכל להיות נתון לפיקוחם של גורמים שונים ברשות (עובדי המועצה, לרבות היועצים המשפטיים, מבקרים וכו',( לעומת פעילות בתחום הפרטי. נימוק שני הוא, ששאלת קיומו של ניגוד עניינים היא שאלה משפטית. מתפקידם של דיני ניגוד העניינים "להסיר מכשול מפני עיוור," ולא רק להטיל על נבחרי הציבור עצמם את האחריות לקבל בעצמם את ההחלטות האם טיפול בנושא מסוים או בלקוח מסוים יעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים. 

סיכומו של דבר, בהתאם לחקיקה, לפסיקה והכללים המפורטים לעיל, אין להציב בעמדות בכירות אלה, נבחרי ציבור ברשויות המקומיות באשר הם, בין חברי מועצה ובין נציגי ציבור שהכללים הנ"ל חלים עליהם מכוח היותם מוצבים בעמדות אלה, כאשר קיים חשש לניגוד עניינים, ואין למנות חבר לוועדה מוועדות המועצה, אשר עשוי להימצא בניגוד עניינים בין תפקידיו; ניגוד עניינים אישי; ניגוד עניינים מוסדי; ניגוד עניינים ייצוגי ואיסור קבלת טובות הנאה; ובכלל אלה נמנים גם מצבים אשר נדונו בעבר על ידי הוועדה למניעת ניגוד עניינים בהם חבר הוועדה המיועד מצוי בסכסוך משפטי או אישי נרחב מול המועצה, מחזיק בחוב משמעותי כלפי המועצה, או מבצע עבירות בנייה או רישוי עסקים בשטחי המועצה.